Reserva y arras: qué estás firmando

Antes de transferir dinero por una vivienda conviene saber qué estás firmando: una reserva no es un recibo, y las arras no son una figura, son tres, con consecuencias muy distintas si una de las partes no sigue adelante. Esta guía es para compradores y vendedores de vivienda.

1. ¿Por qué una reserva no es un recibo?

Un documento de reserva no es un justificante de entrega de dinero. Según cómo esté redactado puede fijar el precio, los plazos y las consecuencias de que una de las partes no continúe.

Y el título no decide nada. Un documento encabezado como «reserva» que incorpora un importe del 10 % y cláusulas de arras penitenciales es, a efectos prácticos, un contrato de arras. Los tribunales atienden al contenido, no al encabezado.

Si la intención real es reservar, el documento debe redactarse como tal: plazo corto, importe modesto, obligación de negociar de buena fe y sin compromiso de venta.

2. Las arras no son una figura, son tres

Es el régimen por defecto el que marca la diferencia: a falta de pacto claro, las arras se reputan confirmatorias.

3. Arras confirmatorias

Confirman la existencia del contrato. No abren ninguna puerta de salida.

Quien se echa atrás no se libera perdiendo lo entregado. La otra parte puede exigir el cumplimiento forzoso, o resolver el contrato y reclamar los daños y perjuicios (art. 1124 del Código Civil).

La consecuencia que conviene entender: la indemnización puede superar ampliamente la cantidad entregada. No existe el «pierdo la señal y me voy».

4. Arras penitenciales

Son las únicas que permiten desistir. El comprador que se retira pierde lo entregado; el vendedor que se retira lo devuelve por duplicado (art. 1454 del Código Civil).

No se presumen. El Tribunal Supremo exige voluntad expresa e inequívoca de ambas partes, y citar el artículo 1454 no basta por sí solo (STS 583/2018, de 17 de octubre).

El error que sanciona el Supremo no es de fondo, es de redacción. Un contrato titulado «de arras penitenciales» que después se limita a remitir al artículo 1454 no cumple.

La cláusula debe decir tres cosas, de forma separada y expresa:

1. Que ambas partes pueden desistir unilateralmente.
2. Las consecuencias concretas: el comprador pierde lo entregado, el vendedor lo devuelve duplicado.
3. El plazo durante el cual cabe el desistimiento.

5. Arras penales

Fijan una penalización por incumplimiento, pero no liberan a quien incumple. La parte cumplidora puede exigir el cumplimiento del contrato y solo de forma subsidiaria ejecutar la pena.

• Sobre su cuantía: cuando se pacta expresamente una pena convencional para el desistimiento unilateral en contratos por negociación, su alcance patrimonial no es moderable por el juez (STS de 11 de marzo de 2014).
• Al redactar penas elevadas: cuando la pena se pacta expresamente para el desistimiento unilateral, lo pactado se aplica. Fuera de ese supuesto, el juez conserva la facultad de moderación del artículo 1154 del Código Civil si la obligación se cumplió en parte o de forma irregular.

6. ¿Hasta cuándo se puede desistir?

La facultad de desistir del artículo 1454 no es indefinida, pero no existe pronunciamiento del Tribunal Supremo que fije ese límite temporal con carácter general.

Por eso el plazo de ejercicio debe constar expreso en el contrato. Omitirlo abre una discusión que se podía haber evitado con una línea.

7. La asimetría que el vendedor debe conocer

Devolver por duplicado no es una cláusula neutra.

En un mercado al alza, si aparece una oferta mejor, salirse del contrato le cuesta al vendedor el doble de lo que recibió. Antes de firmar unas arras penitenciales conviene saber exactamente eso.

Y un matiz que juega a su favor: el duplo no es imperativo. El artículo 1454 fija el régimen supletorio, pero la cuantía de la penitencia es disponible por las partes. Puede pactarse un importe distinto, o un tope. El vendedor que no quiere quedar expuesto al doble debe negociarlo antes de firmar, no después.

8. La financiación: la cláusula que casi nadie incluye

Que el banco deniegue la hipoteca no devuelve el dinero por sí solo.

El Tribunal Supremo ha declarado que la imposibilidad sobrevenida que libera al deudor no es aplicable al deudor de dinero (STS de 13 de julio de 2017). El comprador que no puede pagar el precio no queda liberado: ha incumplido, o ha desistido. En ambos casos, el dinero se queda donde está.

Lo único que protege es una condición suspensiva de financiación redactada en el propio contrato. Debe fijar cinco extremos:

• Entidades: cuántas y cuáles se consultarán.
• Plazo: fecha límite para acreditar la respuesta del banco.
• Importe: el capital o porcentaje mínimo que se solicita, en condiciones de mercado.
• Documentación: qué acredita la denegación (resolución escrita de la entidad, no una conversación).
• Diligencia: obligación de solicitar la financiación de buena fe.

Una cláusula mal redactada no protege. Los tribunales han declarado no cumplida la condición cuando el comprador solicitó una financiación que sabía que no iba a ser atendida. Entender cumplida la obligación con la mera solicitud, en cualesquiera condiciones, privaría de virtualidad a la propia condición.

9. ¿Dónde va el dinero entregado?

Es la pregunta que más veces se responde de palabra y menos veces por escrito. Antes de transferir, el documento debería decir:

• Quién recibe el dinero: el vendedor directamente, o la agencia en depósito.
• En qué cuenta queda y bajo qué concepto.
• En qué condiciones se libera al vendedor, y qué ocurre si la operación no llega a escritura.

Los fondos entregados en depósito a la agencia pertenecen a la parte representada, no a la agencia. Redirigirlos a cualquier otro destino exige autorización escrita de su titular.

En dhoce este punto consta por escrito en todas las operaciones.

10. Si el comprador es extranjero

Tres cuestiones que condicionan el calendario y conviene resolver antes de firmar arras, no después:

• NIE: necesario para escriturar y para operar con banca española. Obtenerlo lleva tiempo: el plazo de las arras debe contemplarlo.
• Apoderamiento: si el comprador no puede estar presente en la firma, el poder debe otorgarse con antelación y, si se firma fuera de España, con Apostilla de La Haya y traducción jurada.
• Versión que prevalece: si el contrato es bilingüe, debe decir expresamente qué versión prevalece en caso de discrepancia. Sin esa cláusula, la discusión se resuelve en un juzgado.

11. Antes de firmar y transferir, comprueba

1. Qué tipo de arras son, y si la cláusula lo dice de forma expresa.
2. Qué ocurre con el dinero entregado y dónde queda depositado.
3. En qué casos puedes recuperarlo, y en cuáles no.
4. Hasta qué fecha cabe desistir.
5. Qué sucede si finalmente no consigues la financiación.

Una buena compra no empieza encontrando una casa. Empieza sabiendo exactamente qué estás firmando.

Documento informativo elaborado por Grupo dhoce. No constituye asesoramiento jurídico ni sustituye la revisión del contrato concreto por un profesional. Cada operación tiene sus propias circunstancias.